完美电竞平台谭堃：论结果加重犯的共同正犯中加重结果的客观归责 南学202402【来源】北宝法学期刊库《南学》2024年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：结果加重犯的共同正犯的结果归责应当以结果加重犯独立不法构造为出发点进行判断。基于危险性说，行为人实施基本犯的行为就是制造了法所不允许的危险，进而通过直接性要件判断此种危险是否在加重结果中实现。以结果加重犯“制造危险+实现危险”的不法构造为基础，对结果加重犯的共同正犯的不法判断应当在客观归责的架构之下，遵循复数参与人共同制造了法所不允许的危险并且在加重结果实现的路径予以展开。这就要求，复数参与人应当就基本犯构成共同正犯，且针对加重结果亦具备共同归责的关联性。反之，复数参与人未共同制造危险或者未制造典型的危险，以及未共同地实现危险，都应当排除加重结果的归责。
目次 一、结果加重犯的共同正犯的教义学功能 二、结果加重犯的共同正犯的构造特征 三、结果加重犯的共同正犯的结果归责
结果加重犯是指，实施基本犯的行为，却发生了基本犯构成要件结果之外的加重结果，刑法因而规定了加重法定刑的犯罪形态。基于责任主义的要求，行为人只有对加重结果具有主观罪过的情况下，才能构成结果加重犯。如果认为结果加重犯中行为人对加重结果至少存在过失，当复数参与人对加重结果主观上存在过失，并且需要通过成立结果加重犯的共同正犯来实现结果归责时，结果加重犯的共同正犯就与过失共同正犯的问题纠缠在一起。本文将以“故意基本犯+过失加重结果”的结果加重犯类型为对象，集中探讨结果加重犯的共同正犯中加重结果的归责问题。
刑法教义学上有无必要肯定结果加重犯的共同正犯，关键需要明确在符合刑法基本原则的前提之下，不通过共同正犯的成立能否完成复数参与人对加重结果的归责。将加重结果的归责重心置于基本犯的见解认为，基本犯的共同正犯自然引起加重结果的连带归责，有学者将其称为基本犯中心论。我国传统刑法理论中就存在此种见解，例如，有学者认为“结果加重犯的重结果，由共同犯罪人中的部分人的行为所造成时，其他共同犯罪人对此重结果的发生也应负责任”。基于此种归责路径，只要复数参与人就基本犯构成共同正犯，自然导致加重结果在各参与人之间的相互归责。由此，也就没有必要探讨结果加重犯的共同正犯。以基本犯的共同正犯直接引导出加重结果的归责，完全不考虑针对结果的因果关系以及主观罪过的判断，必然导致结果加重犯处罚范围的不当扩大。
例如，在“黄海问、唐普雄故意伤害、非法拘禁案”中，李朝旭为发展下线，以做服装加工生意为由将被害人刘某骗至惠安县的非法窝点。覃贞祥、陈留德、胡钰英、刘珍奇、唐普雄、谭强、莫升钦等人为迫使刘某加入非法组织，以二十四小时不间断、人盯人看管、“上课”等方式将刘拘禁在该非法窝点内。此后，黄海问获悉胁迫刘某加入非法组织没有进展，进入该非法窝点，以刘某不配合“考察”为由，指使唐普雄、谭强、莫升钦等人控制住刘某四肢，摆成头朝下、双脚朝上姿势，脸紧贴装水大脸盆。其间，黄海问多次将刘某的头面部按入装有水的脸盆中，直至刘某出现身体瘫软、脉搏微弱等状况，才将刘某送往惠安县医院抢救。经当班医生检查，刘某被送至医院时已确认死亡。经法医鉴定，被害人刘某死因系溺水。公诉机关指控未参与暴力伤害的五被告人与实施暴力行为的四人均构成非法拘禁罪并致人死亡的结果加重犯。人民法院的判决则认为，李朝旭、覃贞祥、陈留德、胡钰英、刘珍奇均未参与实施强制闷水等暴力伤害行为，被害人的死亡与该五被告人的非法拘禁行为之间不存在刑法上的因果关系。在非法拘禁过程中，黄海问、唐普雄、谭强、莫升钦对被害人实施暴力伤害，致被害人死亡，黄海问、唐普雄、谭强、莫升钦的行为均已构成故意伤害罪，且致一人死亡；李朝旭、覃贞祥、陈留德、胡钰英、刘珍奇的行为均已构成非法拘禁罪。本案中，九名被告人皆已构成非法拘禁罪的共同正犯，如果认为据此即可将死亡结果归责于所有参与人，则明显与死亡结果之间不具有因果关系的行为也会被认为构成结果加重犯，如此就不当扩大了加重结果的归责范围。
从我国司法实践的状况来看，判决中往往只论及基本犯的共同犯罪，但是除了在结果加重犯的成立上不存在争议的案件，当在因果关系、主观罪过、实行过限等方面产生疑问时，还需要针对加重结果的归责范围进行进一步的认定。可见，我国司法实践针对加重结果的归责，并非采取基本犯中心论的立场，加重结果是否归责于复数参与人需要在基本犯的共同犯罪基础之上再行判断。与此类似，现在我国刑法理论的多数见解也是以加重结果归责的判断为核心展开复数参与人构成结果加重犯的探讨。
不同的是，在加重结果中心论之下，针对加重结果在复数参与人之间的归责是否需要通过成立结果加重犯的共同正犯来予以实现，理论上的看法并不一致。从最典型的“故意基本犯+过失加重结果”的结果加重犯类型来看，如果肯定结果加重犯的共同正犯的成立，意味着复数参与人针对加重结果需要成立过失共同正犯。囿于我国《刑法》第25条第2款的规定以及我国理论上普遍否定过失共同正犯成立的立场，否定结果加重犯的共同正犯的观点属于多数说。否定说认为结果加重犯无须成立共同正犯，依照结果加重犯的构造判断每一个参与人是否就加重结果进行归责即可。例如，有学者认为，“在结果加重犯的场合，就加重结果而言，基本犯的参与者只存在是否成立犯罪的问题，并不需要区分正犯与共犯，在这个意义上，成立共同正犯抑或单独正犯不会影响刑罚裁量”。周光权教授更是明确地指出，“在出现加重结果的场合，基本的处理原则是：对于基本犯而言，成立共同正犯；对于加重结果而言，成立‘同时犯’，由各行为人各自对结果负责”。问题在于，各参与人构成同时犯的根据何在？特别是在各参与人的行为与加重结果之间的因果关系不明的情况下，不能满足同时犯的成立条件，要求各参与人各自对加重结果承担责任，就只能在基本犯的共同正犯中寻找依据，这无疑是回到了基本犯中心论的立场上去了。
结果加重犯的共同正犯是否有成立的必要，应当以共同正犯的理论机能为切入点进行探讨。即理论上通过共同正犯的成立是为了解决何种问题，以及此种问题是否在结果加重犯的加重结果归责中同样存在？且在结果加重犯的加重结果归责中是否必须通过共同正犯的成立解决该问题？如果回答是肯定的，那么结果加重犯的共同正犯的成立就成为必要。从事实的层面来看，共同正犯不同于单独犯之处在于，其是复数参与人的行为共同导致一个法益侵害结果的产生。其中各参与人的行为未必全部完整地满足构成要件，使得行为与结果之间往往存在因果关系不明确的现象。因此，在规范的层面上，为了实现一个结果在复数参与人之间的归责，需要通过成立共同正犯并发挥其理论机能予以解决，即“以数参与人之间是否存在共同性的判断替代了单个参与行为与结果之间因果性的判断”，以因果性的扩张实现结果在复数参与人之间的相互归责。
基于共同正犯的理论机能，如果认为结果加重犯的共同正犯的成立也有必要，就应当明确在结果加重犯中同样存在需要通过共同正犯的理论机能发挥方可解决的问题，且该问题通过其他路径难以解决。探讨的核心还可以进一步转化为在结果加重犯中是否需要讨论基本犯的行为与加重结果之间因果关系的问题。如果回答是肯定的，则在复数参与人的行为与加重结果之间的因果关系无法判明的情况下，就需要通过共同性的判断来实现复数参与人依照“部分行为全部责任”的原则对加重结果承担责任。刑法中的因果性，是作为刑事责任最低限度的要件发挥作用的。因果性成为刑事责任的限定要件之一，是近代以来刑法实现自由保障机能的基本经验。基于行为主义的考量，刑法并不处罚单纯的思想，只有当表现于外的行为引起了客观外部世界的某种变动，才有发动刑罚权的余地。这种客观外部世界的变动正是刑法所禁止的侵害结果，因此，行为主义在实体上又被称为“侵害行为主义”。如果要以结果作为谴责行为的理由，则行为必须与侵害结果之间存在因果关系。实际上，否定结果加重犯的共同正犯的见解也认为，基本犯的行为与加重结果之间需要具备因果关联。例如，有学者认为，“在结果加重犯之基本行为与加重结果之关联性上，首先仍需回归因果关系之本源，继而导入刑法之价值判断。申言之，应当区分客观归因与客观归责，在客观归因层面坚持条件因果关系说，在此基础上以客观归责理论为指导，检验基础行为与加重结果之间的危险实现关系”。
既然如此，当基本犯的行为与加重结果之间的因果关系存疑时，不通过成立共同正犯对因果性进行扩张，各参与行为的结果归责应当如何判断呢？主要存在以下几种情况：第一，复数参与人的行为与加重结果之间的因果关系无法判明。例如，甲、乙二人以伤害的故意殴打A，导致A内脏破裂而死亡，却无法查明谁的行为导致其死亡。第二，部分行为人实施了超过最初意思联络范围的行为，进而导致加重结果的产生。例如，甲、乙二人谋议伤害A，在殴打过程中，甲掏出随身携带的刀具将A捅死。第三，部分行为人实施导致加重结果产生的行为时，其他行为人不在现场。例如，在甲、乙、丙、丁与A、B斗殴期间，丁受伤，由丙将其送往医院。二人离开后，甲、乙与A、B继续斗殴，导致A死亡，无法证明谁的行为导致其死亡。
上述几种情况，当各参与行为与加重结果之间的因果关系无法判明时，加重结果如何在各参与人之间进行归责，正是结果加重犯的共同正犯真正需要探讨的重要问题。理论上主张从过失犯统一正犯概念的角度认定每个参与人对加重结果的独立归责，这实际上难以解决因果关系存疑时的问题。因为，即便各参与人皆构成过失单独正犯，也无法免去对各参与人的行为与加重结果之间因果关系的判断。“例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不知道致命伤由谁造成。不管采取什么样的参与体系，都需要回答甲、乙是故意伤害罪的共同正犯，还是故意杀人罪的共同正犯，抑或说甲、乙是共同正犯但甲成立故意杀人既遂、乙成立故意伤害致死这样的问题。换言之，不管是采取单一制正犯体系，还是采取区分制共犯体系，都需要讨论甲与乙是否构成‘共同’犯罪的问题。”也正是基于结果加重犯中存在因果关系判断的问题，笔者认为有必要通过共同正犯的因果扩张机能来实现加重结果的归责。在肯定结果加重犯的共同正犯的必要性的前提之下，如何具体判断其成立是构造论上的问题，需要在明确结果加重犯的共同正犯的规范构造的基础上进一步予以判断。
结果加重犯的共同正犯的构造特征依附于结果加重犯单独正犯构造的明确。基于责任主义原则，一般认为实施基本犯的行为人主观上对加重结果至少应当存在过失，加之结果加重犯的类型中“故意基本犯+过失加重结果”最为典型，由此，难免将结果加重犯形式化地理解为具有一种“基本犯+过失结果”的构造，即认为结果加重犯是基本犯与过失结果的集合，是两者通过简单相加、机械总和的结果。
笔者认为，基于以下理由，传统结果加重犯的“基本犯+过失结果”构造存在难以自圆其说的理论和实践难题，应当予以否定。第一，基本犯与过失结果的简单相加无法解释结果加重犯加重处罚的程度。也即结果加重犯的法定刑远远超过基本犯与过失结果相加之和，“基本犯+过失结果”构造无法为结果加重犯的法定刑幅度提供合理说明。例如，抢劫致人死亡中，抢劫罪基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，过失结果的法定刑依照过失致人死亡罪的基本犯为“三年以上七年以下有期徒刑”。两者简单相加，无论如何也难以达到抢劫罪结果加重犯“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度。因此，基于结果加重犯的“基本犯+过失结果”构造，使得结果加重犯加重处罚难以获得正当化根据。第二，如果采取结果加重犯“基本犯+过失结果”的构造，则刑法完全没有必要设置结果加重犯。例如，故意伤害致人死亡的情况，就可以以故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合予以处断。如此，结果加重犯在刑法中的规定完全可以废止。第三，结果加重犯的“基本犯+过失结果”的构造使其等同于想象竞合，由于想象竞合犯的处断原则是择一重处断，其中轻处断之罪实际上为重处断之罪所吸收，无法对产生加重结果的情况进行充分的评价。第四，忽视基本犯与加重结果之间的规范性关联，致使结果加重犯的处罚范围有过度扩张的危险。依照“基本犯+过失结果”的构造把握结果加重犯，则在行为人实施基本行为之后导致了加重结果产生时，被径直认定为结果加重犯的情况在司法实践中多有发生，使得结果加重犯的成立范围丧失了必要的界限。
与传统见解不同的是，现在理论上认识到对结果加重犯的成立范围进行限制的必要性，并试图通过赋予结果加重犯以固有不法内容来实现限制处罚范围的目的。“基本行为与加重结果之间存在的‘特殊危险及直接的关联性’，因而具有特别的不法内涵。”此种见解即探讨结果加重犯刑之加重根据时所采取的危险性说。危险性说既是刑法设置结果加重犯时立法采取的选择依据的体现，也是对结果加重犯构造特征的准确把握，这使危险性说得以成为理论上的通说。
第一，立法对加重结果选择加重其刑的依据是基本犯行为产生加重结果的高度危险性。从刑法设置结果加重犯的角度来看，是否具有固有不法产生的可能性也是立法者选择在某种犯罪中设置结果加重犯的考量标准。立法对结果加重犯加重其刑是出于一种一般预防的目的。现行法上之所以规定结果加重犯这种特殊犯罪类型，并不是基于所有的基本犯导致了加重结果发生的客观事实本身，而是着眼于在经验上对类型化的、高度的危险性的判断，即只要实施基本犯通常就会导致加重结果的发生。当行为人所实施的基本犯在经验上就存在导致加重结果产生的高度危险性时，刑法通过立法加重其刑，以提示准备实施基本犯的行为人不要实施该种具有导致加重结果产生的具有高度危险性的行为。由于基本犯中含有产生加重结果的典型的危险，实施这种基本犯的行为并使得危险在结果中予以实现，进而加重其刑。此种预防类型化的、典型的危险转化为加重结果的考量，最终是为了实现避免实施基本行为而产生重结果的一般预防目的。这种类型化的、典型的危险是区别于基本犯不法的独立不法内容，为理论上探讨结果加重犯的固有不法内容提供了规范上的根据。
第二，危险性说有利于准确把握结果加重犯的规范构造。结果加重犯中行为人实施基本犯的行为并不会必然导致加重结果产生，而只是存在产生加重结果的高度危险性。也即，现实中存在即便实施基本犯的行为也没有产生加重结果的情况。由此可见，加重结果并不处于基本犯构成要件的规制范围之内。结果加重犯中加重结果的归责之所以存在与责任主义相冲突的问题，就是因为加重结果已经超出了基本犯构成要件的规制范围，也就无法被基本犯的罪过所涵盖。既然结果加重犯是在基本犯构成要件之外产生了其他不法结果，无法通过基本犯构成要件实现对加重结果的规范评价，那么就需要将加重结果置于独立的不法类型中予以判断。危险性说赋予结果加重犯以固有不法内容，并通过建立基本犯行为与加重结果之间的规范关联实现加重结果的归责，这与结果加重犯的构造特征具有契合性。
既然认为结果加重犯具有固有的不法内容，理论上就需要进一步明确在固有不法内容的前提之下其具体的罪质构造应当为何？由于结果加重犯是基于自身固有不法内容而获得了独立的构造，因此，其罪质构造自然应当以结果加重犯特有的不法内容为切入点进行判断。对此，理论上存在不同的见解，看法可谓莫衷一是。基于危险性说，行为人实施基本犯的行为就是通过立法予以类型化的具有造成加重结果的高度危险的行为。因此，就加重结果的发生而言，行为人所实施的基本犯行为就是制造了法所不允许的危险的行为。当然，行为制造了法所不允许的危险对于结果归责来说并不充分，还需要该危险最终在加重结果中实现，方可就加重结果对行为人进行归责。那么，危险在加重结果中实现的判断，在结果加重犯的构造中处于何种位置呢？笔者认为，这需要结合危险性说中的直接性要件予以阐明，以下将详述之。
目前，以限制结果加重犯成立范围为目的的危险性说得到了理论上的较多支持，在德日刑法中危险性说处于通说地位，我国刑法理论中危险性说也获得了多数学者支持。但是，也应当看到，仅仅阐明结果加重犯具备固有不法属性，不对用于表征结果加重犯固有不法内容的危险性进行判断构造上的建构，就想要实现结果加重犯处罚范围的限制纯属空谈。基于判断危险性的需要，刑法理论又提出了“直接性要件”的判断以明确危险性说的具体内容，并且受到了司法实践的认可。只是，从学者们关于直接性要件的论述来看，直接性要件与危险性说的关系未必是明确的，其在结果加重犯的固有不法判断中处于何种体系地位也存在不同的看法。因此，试图通过直接性要件的判断使得结果加重犯固有之危险性得以具体化，首先需要明确直接性要件的体系地位。
理论上关于直接性要件与危险性说关系的见解，较多是将直接性要件等同于危险性说，即认为直接性要件是危险性说的具体化，或者认为两者具有共通性的基础。基于此种见解，直接性要件就不具有独立于危险性说的体系地位。例如，有学者指出，“在结果加重犯中，直接性要件是判定基础犯罪行为自身危险性，即引起重的结果发生的危险性的重要标准”。“两者属于表里关系。危险性说是直接性要件的理论根据，直接性要件则是危险性说在认定结果加重犯过程中的具体化。”依照此种见解，危险性说的内容将转化为直接性要件的判断，直接性要件就不具有独立于危险性说的体系地位。问题在于，这种见解将直接性要件等同于基本犯行为的危险性判断，使得直接性要件存在的必要性存疑。或者说直接性要件与危险性说二者择一即可，何须以直接性要件对危险性说予以具体化呢？更为深层次的疑问是，在结果加重犯中直接性要件到底是一个危险性存在与否的判断标准，还是其自身也具有独立于危险性的内容需要进行判断呢？
在否定直接性要件独立体系地位的前提之下，对于直接性要件的实质功能也存在不同看法。第一，是将直接性要件等同于直接因果关系。即将直接性要件理解为基本犯的行为直接造成了加重结果，如此，直接性要件体现为一种“因果关系”要件。“只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。”我国司法实践中，也有将直接性要件理解为直接因果关系的见解。例如，在“王静、汤安桂等非法拘禁案”中，被告人王静、汤安桂、靳青峰伙同被告人汪先军、杜南南为索要债务，从2016年5月28日17时许至2016年6月1日1时30分许，先后在宁波市江东区嘉顿咖啡店、汉庭宁波儿童公园酒店、维也纳国际酒店等地非法限制陈某的人身自由。其间，五名被告人轮流看管陈某，不让其离开。2016年6月1日凌晨1时30分许，陈某从维也纳国际酒店1515房间坠楼身亡。法院认为，非法拘禁致人死亡是非法拘禁的加重处罚情节，客观上行为人的非法拘禁行为与被害人的死亡结果之间须具有刑法上的直接因果关系，即直接性要件。本案中被害人在被告人实施基本行为之时从拘禁地点宾馆的15楼坠楼身亡，在案证据不能证实系五被告人的拘禁行为直接所致，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。第二，是将直接性要件等同于法律因果关系的判断。“直接性的判断重在考察结果加重犯的产生是基本构成要件行为本身所固有的、内在的危险造成，亦或是附随的危险造成的问题。”笔者认为，赋予直接性要件以规范判断的属性，符合直接性要件在规范上限缩结果加重犯的成立的初衷。只是，仅仅在因果关系的范畴之内是否足以实现加重结果归责的判断，仍然存在疑问。第三，是将直接性要件等同于客观归责论中的规范保护目的。德国学者罗克辛（Roxin）教授主张，将直接性要件纳入客观归责理论的规范保护目的中，因此，直接性要件不具有独立于客观归责论的独立地位。但是，罗克辛教授又认为，与保护目的的关联性并不总是通过直接性要件来体现，而只能从各个构成要件的分析中得出具体的结论。
笔者针对危险性说中直接性要件的体系地位有如下见解：第一，危险性说中直接性要件不能等同于直接因果关系。这首先需要明确直接性是指直接引起之意吗？直接性要件中的“直接”应作字面含义的理解吗？有学者指出，“从某种意义上来说，‘直接关联性’已经体现出‘法律因果关系’或者‘归责’的思想。也就是说，‘直接关联性’的提出，使得结果加重犯因果关系实现了‘从归因到归责’的转变”。笔者认同此判断，直接性要件的判断是归责的判断，并不能仅仅在自然的、事实的层面理解“直接”的蕴含，而应该从规范的层面将其作为归责性判断的要件。如果将直接性要件理解为基本犯的行为直接造成加重结果产生的直接因果关系，则在行为人实施基本犯的行为之后，介入了被害人自伤、行为，进而直接导致加重结果产生的场合，行为人将无须对与其行为之间不具有直接因果关系的结果承担责任。这不当地缩小了加重结果的归责范围，也不符合司法实践的基本认识。第二，直接性要件应当区别于危险性的判断而具有独立的体系地位。有学者将直接性要件分为第一直接性要件和第二直接性要件。前者是指基本犯行为的危险性于基本犯结果的危险性中实现；后者是指创设的危险在加重结果中实现。只有当两者同时具备，才能肯定结果加重犯的直接性要件。但实际上，所谓第一直接性要件不过是判断实施基本犯的行为是否产生了危险，因而是制造危险的判断。而制造危险的判断是立法拟制的行为危险是否现实产生的问题，没有必要纳入直接性要件。笔者认为，危险性说之下加重结果的归责体现为“制造危险+实现危险”的判断构造，即在客观归责的架构之下具体判断结果加重犯的不法。其中危险性是用于表征行为属性的要件，即只要实施了基本犯的行为，一般而言就制造了导致加重结果发生的法所不允许的危险。但是，仅仅具有行为制造了法所不允许的危险的判断对于加重结果的归责而言并不充分，否则将使加重结果的归责回到基本犯中心论的立场上去。鉴于此，行为人制造的危险是否在加重结果中具体实现是加重结果归责判断必不可少。而危险是否在加重结果中实现在危险性说之下就被归结为直接性要件的判断。由此，直接性要件就获得了不同于危险性判断的独立体系地位。第三，直接性要件并非规范保护目的的表征。罗克辛教授既主张将直接性要件纳入规范保护目的的范畴，又认为规范保护目的最终需要通过具体构成要件的解释方能获得，那么直接性要件实际上就不仅仅是在客观归责论中没有独立的地位，而是根本没有存在的必要。笔者认为，直接性要件并非隶属于规范保护目的的判断，因为两者在客观归责中所起的作用并非相同。既然认为结果加重犯具有自身固有的不法属性，即属于独立的不法类型，则直接性要件的判断就不仅仅是规范保护目的的问题，而应当依照“制造危险+实现危险”的构造进行判断。
结果加重犯的共同正犯的成立，目的在于将加重结果归责于复数参与人的行为。以上述结果加重犯的不法构造为基础，结果加重犯的共同正犯的不法属性亦是类型化的、典型的危险在加重结果中的实现。成立共同正犯就是要判断被实现的类型化的、典型的危险应当归属于哪些参与人的行为。鉴于此，复数参与人共同实施基本犯的行为，是否应当就加重结果承担责任，就是要判断是否共同实现了危险性。因此，结果加重犯的共同正犯的不法判断的构造包括以下几个方面的内容：第一，复数参与人必须共同制造法所不允许的危险。也即，在实施基本犯的行为时，复数参与人应当就基本犯构成共同正犯。基于基本犯行为的危险性，复数参与人就基本犯成立共同正犯，一般而言就共同制造了针对加重结果的法所不允许的危险。第二，复数参与人的行为所制造的危险应当在加重结果中实现。即复数参与人的行为应当与加重结果之间具备直接性要件。鉴于复数参与人的行为与加重结果之间的因果关系常常存在难以判明的情况，则首先需要判断复数参与人的行为就加重结果亦构成共同正犯，进而判断共同行为是否与加重结果之间存在直接性要件。通过共同制造法所不允许的危险以及危险在加重结果中实现的判断，可以划定加重结果在复数参与人之间进行结果归责的范围。
依照结果加重犯的共同正犯的上述不法特征，结果加重犯的共同正犯的不法判断也应当遵循“制造危险+实现危险”的客观归责构造具体展开。即在结果加重犯的共同正犯的情况下，当复数参与人在实施基本犯时构成基本犯的共同正犯，复数参与人在共同实施基本犯的行为的过程中制造了法所不允许的危险。当这种共同行为所制造的法所不允许的危险延展至加重结果中实现时，需要判断危险的实现是否在各参与人之间也形成了相互补充、相互促进的共同性。因此，结果加重犯的共同正犯中直接性要件的判断，是共同行为制造的危险是否在加重结果中予以实现的判断。当某一参与人无法与其他参与人就加重结果的归责形成共同性关系时，将在结果实现的直接性要件的判断中被排除在结果归责的范围之外。
在客观归责的架构之下判断结果加重犯的共同正犯的不法，进而实现加重结果在复数参与人之间的归责，既与结果加重犯的共同正犯的不法属性相契合，也能够在统一的判断体系之下为危险性理论与直接性要件找到妥当的体系地位，值得提倡。以下，笔者将就结果加重犯的共同正犯中加重结果的客观归责构造展开具体的论述。
尽管结果加重犯中一般只要实施了基本犯的行为，就可能产生导致加重结果的类型化的、高度的危险。但是，此种类型化的、一般性的判断并不是绝对的、不存在例外的。现实中存在在具体案件中行为人即便实施了基本犯的行为，也完全没有产生加重结果的可能性的情况。因此，危险性的判断，“不仅要考虑行为本身是不是内含有导致结果的危险，被害人的特殊情况以及行为时的周边环境也是判断行为是否具有引起加重结果危险的重要因素”。
具体到结果加重犯的共同正犯，由于复数参与人针对基本犯是否构成共同正犯，进而是否对加重结果的产生制造了法所不允许的危险在现实中的情况也极为复杂，因此，不能一概采取类型化的判断。例如，在“蒋晓敏、董丹维、胡梁故意伤害案”中，被告人董丹维在酒吧喝酒时遇到女同学黄如意。黄如意告知其车钥匙被网友许侃拿走，董丹维即找到许侃欲要回黄如意的车钥匙，因许侃不肯，两人发生争执、推搡，被旁人劝开。此后，董丹维遇见刚到爵色酒吧的网友被告人蒋晓敏及蒋的朋友被告人胡梁，董丹维因自感吃亏，即对蒋晓敏称许侃打了自己，要蒋帮其打回来。蒋晓敏即上前责问并与许侃发生扭打。胡梁也上前帮助扭打，并踢了许侃两脚。其间，蒋晓敏掏出随身携带的尖刀朝许侃的胸腹部连刺3刀，致被害人许侃心脏破裂，急性大失血而死亡。蒋晓敏、胡梁见许侃倒地后随即逃离现场。后董丹维发现许侃倒地也逃离现场。本案中，三行为人并未就故意杀人在主观上形成意思联络，无法构成故意杀人罪的共同正犯。问题在于构成故意伤害罪的董丹维、胡梁二人是否需要对死亡结果承担责任。故意伤害致人死亡也是立法者对基本犯行为造成死亡结果所存在的高度危险性的肯定。如果认为董丹维、胡梁二人与蒋晓敏在故意伤害的范围内成立共同正犯，是否就可以认定三人的行为对死亡结果的产生共同制造了法所不允许的危险呢？
笔者认为，当复数参与人就不同的罪名之间形成共同正犯的情况下，例如故意杀人罪与故意伤害罪之间构成共同正犯，死亡结果未必只能归属于实施故意杀人行为的参与人。不能以实施故意伤害行为的行为人主观上不存在杀人的故意，就直接对其排除死亡结果的归责。也即不能以主观要件替代客观要件的判断，更何况此种情况行为人主观上即便没有杀人的故意，也可能存在致人死亡的过失。因此，这种情况下仍然应当依照客观归责“制造风险+实现风险”的判断构造来具体认定。例如上述案件中，需要结合董丹维、胡梁二人当时的行为方式进行具体的判断，其中主要包括打击的部位、打击的频次、打击的力度等诸多客观事实。经过上述客观事实的综合判断，如果认为行为完全没有导致死亡结果发生的可能性，则应当认为没有就死亡结果的产生共同制造法所不允许的危险。
有学者指出，“客观归责理论的危险判断无论是基于折中说还是基于客观说，其都是基于行为的具体状况而考虑具体行为和周边事态后进行的具体判断。而直接性关联的危险是立法者基于客观经验法则的累积对某种行为发生某种结果的类型化预测，其判断不依赖于被假定的后续事态（即法益侵害和其危殆化），也与客观周边环境和具体状况并不关连”。笔者认为，此种观点值得商榷。结果加重犯的立法尽管是立法者基于经验所作的类型化的规定，但这并不意味着结果加重犯中的危险不需要依据具体的状况进行判断。“基本犯是否具有发生重结果的类型化危险，不仅是立法上的规定形式，同时也被认为是应当进行实质解释的典型。” 传统理论上将结果加重犯中的基本犯视为是抽象危险犯，对其危险性的判断采取形式化的判断方式，即坚持“具体危险犯是实质的，抽象危险犯是形式”的图式。但是，形式说由于不考虑现实有无发生危险，将造成处罚范围不当扩大。因此，这种见解自20世纪70年代后期开始饱受批判。现在理论上趋向于即便是抽象危险犯，对危险性也应当进行实质化的判断，以限制刑罚处罚的范围。结果加重犯中基本犯的危险性是否产生，也应当结合具体案件中的状况进行实质性的判断，否则将导致结果加重犯的成立范围不当地扩大。在实质上不存在导致加重结果产生的危险的情况下肯定结果加重犯的成立，恐怕与立法时试图实现的一般预防目的并不相符。
基于是否共同制造法所不允许的危险的判断，在以下情况应当认为行为人的行为没有制造法所不允许的危险，排除结果的归责：
第一，未共同制造危险。结果加重犯的共同正犯的成立，以存在共同性为前提，从制造危险的角度来看，复数参与人必须共同制造了法所不允许的危险。由于“相互补充、相互促进的共同关系是共同正犯的本质要素”，复数参与人过失地导致加重结果的产生，共同性的判断也以相互之间形成补充、促进的关系为依据。结果加重犯中复数参与人过失地导致加重结果的产生，这种相互补充、相互促进的关系体现为对共同注意义务的共同违反。例如，甲、乙、丙三人共谋伤害A，在殴打A时不知道谁一脚将A踢死。此种情况下完美电竞dota2，甲、乙、丙三人在殴打A时，对于A的死亡结果就存在共同的注意义务。三人基于共同性对死亡结果承担责任，无须判断到底是谁的行为导致死亡结果的产生。由此可见，复数参与人在实施基本犯的行为时，只有构成基本犯的共同正犯时，才可以认为对加重结果的产生共同制造了法所不允许的危险。“在共同意思之下共同实施具有惹起重结果危险性的基本犯的实行行为，原则上就存在应当共同防止重结果产生的注意义务。”反之，如果复数参与人之间并未就基本犯成立共同正犯，不能认为就加重结果的产生共同制造了法所不允许的危险。实施基本犯行为的复数参与人中未实施制造危险的行为的，应当对该部分参与人排除归责。
不过需要注意，存在即便构成基本犯的共同正犯，也未在加重结果同制造法所不允许的危险的情况。例如前述“黄海问、唐普雄故意伤害、非法拘禁案”中，李朝旭、覃贞祥、陈留德、胡钰英、刘珍奇五人自始未参与对被害人实施强制闷水等暴力伤害行为，在非法拘禁罪的共同正犯中未对死亡结果共同制造法所不允许的危险。行为没有共同参与制造危险，自然无所谓危险在加重结果中实现的问题。因此，对于五人的行为无须进入行为与加重结果之间直接性要件的判断也能排除加重结果的归责。相反，如果认为行为与他人的故意杀人行为共同地制造了法所不允许的危险，则加重结果是否归属于实施故意伤害行为的行为人，还需要通过危险是否在加重结果中实现予以进一步判断。
此外，是否共同制造危险并不以各参与人均在现场为前提。例如，在“郭玉林等抢劫案”中，被告人郭玉林、王林、李建伏和陈世英合谋欲行抢劫，其中王、李各携带一把尖刀。陈提出其认识一名住在光林旅馆的中年男子赵某，可对其抢劫，其余三人均表示赞成。四名被告人于当晚商定，用陈的一张假身份证另租旅馆，然后由陈以同乡想见赵某叙谈为幌子，将赵某诱至旅馆，采用尼龙绳、封箱胶带封嘴的手段对其实施抢劫。次日上午，郭玉林、王林、李建伏和陈世英到位于光林旅馆附近的长城旅馆开了一间房，购买了作案工具尼龙绳和封箱胶带，陈世英按预谋前去找赵某，其余三人留在房间内等候。稍后，赵某随陈来到长城旅馆房间，王林即掏出尖刀威胁赵某，不许他反抗，李建伏、郭玉林分别对赵某完美电竞dota2、封嘴，从赵某身上劫得人民币50元和一块光林旅馆财物寄存牌。接着，李建伏和陈世英持该寄存牌前往光林旅馆取财，郭玉林、王林则留在现场负责看管赵某。李、陈离开后，赵某挣脱了欲逃跑，被郭、王发觉，郭立即抱住赵某，王则取出尖刀朝赵某的等处连刺数刀，继而郭接过王的尖刀也刺赵某数刀。赵某被并再次被住。李、陈因没有赵的身份证而取财不成返回长城旅馆，得知了赵某被害的情况，随即拿了赵的身份证，再次前去光林旅馆取财，但仍未得逞。赵某因大失血死亡。本案中，尽管李、陈二人在郭、王对被害人实施伤害行为时不在现场，但是该行为并未超出四人谋议实施的抢劫罪的构成要件，李、陈二人中途返回得知赵某被害也未表现出任何反对，因此，可以认为共同抢劫的行为制造了法所不允许的危险，不能排除李、陈二人对死亡结果的归责。
第二，制造的危险并非导致加重结果的固有的、典型的危险。复数参与人就基本犯成立共同正犯，实施了制造危险的行为，但是所制造的危险并非能够导致加重结果产生的危险，即便发生了加重结果也应当排除归责。同样，在非法拘禁的案件中，如果复数参与人在非法拘禁过程中实施殴打、侮辱行为，则已经制造了危险，但是该危险未必是能够导致加重结果产生的危险。行为人在非法拘禁过程中只实施了轻微殴打或者侮辱行为，所造成的伤害根本不具有致人死亡的危险性，则不能认为行为人的行为制造了导致死亡结果产生的危险。例如，在“胡思文、周兵勇故意伤害案”中，被告人周兵勇、胡思文在吃夜宵时结识了被害人胡某，聊天过程中，周兵勇、胡思文对胡某的言谈举止看不顺眼，于是二人商议要教训胡某。凌晨4时许，周兵勇、胡思文带胡某至村红绿灯路口后，对胡某实施殴打，胡某逃向公路中间，被告人周兵勇、胡思文进行追赶。此时，被告人朱某驾驶吊车迎面驶来，胡某拦下吊车后，爬上吊车驾驶室门，但被告人周兵勇、胡思文追来将胡某拉下吊车继续殴打。被告人朱某驾车继续前行，胡某挣脱后又追赶上吊车并再次爬上驾驶室门，被告人朱某发觉后仍继续驾车行驶。行驶中，胡某从吊车掉下被碾压，当场死亡。判决指出，周兵勇、胡思文实施的行为本身不具有足以造成危害结果产生的效力，更不是被害人死亡的主要原因，这即指复数参与人制造的危险并非导致加重结果的固有的、典型的危险，因此排除归责。
复数参与人就基本犯构成共同正犯，共同制造了导致加重结果产生的法所不允许的危险，要完成加重结果在复数参与人之间的归责，还需要判断该种危险是否在加重结果中具体实现了。此种危险是否在加重结果中实现的判断，即是直接性要件的判断。结果加重犯中危险是否在加重结果中实现，重点是判断当存在第三人、被害人以及行为后的事实等因素介入的情况下加重结果如何归责。与单独犯判断规则相同，在结果加重犯的共同正犯中危险在加重结果中实现的判断同样以具备直接性要件为依据。与单独犯不同的是，结果加重犯的共同正犯中除了介入因素的存在可能排除加重结果的归责之外，当复数参与人就加重结果的归责不存在共同性时也可能产生排除归责的效果。
当复数参与人所实施的基本犯行为对第三人、被害人以及行为后的事实等因素介入存在支配力时，不能因为加重结果与基本犯行为之间不具有直接引起的关系，就排除结果的归责。基本犯行为对介入因素的产生具有支配作用，则加重结果即便是由介入因素直接导致的，介入因素对加重结果所制造的危险也应当纳入基本犯行为的归责范围。此种情况，仍然存在基本犯行为与加重结果之间的直接性要件。例如，在非法拘禁的案件中，被害人的逃跑、行为导致死亡结果产生的，未必都可以将该结果归责于复数参与人。当基本犯的行为不足以引起被害人以高危险的方式逃跑或者选择的，应当排除加重结果的归责。反之，如果被害人的逃跑、是长时间被拘禁并殴打进而产生恐惧导致的，可以认为在结果中实现了基本犯行为所制造的造成加重结果产生的危险。例如，在“秦某某等六人非法拘禁案”中，“被害人被长时间拘禁并殴打，产生恐惧而慌不择路逃跑，其逃跑的行为、逃跑路线的选择均系非法拘禁行为直接引发”，因此，六人的非法拘禁行为制造了导致死亡结果产生的危险，不能排除结果的归责。
反之，如果复数参与人的基本犯行为并不具有引起介入因素的支配作用，则其产生与基本犯的行为之间不存在规范上的关联，所导致的加重结果不能归责于复数参与人。此种情况下，介入因素作为一个独立于基本犯行为的危险，对加重结果的产生独自发挥了作用力，由此所造成的加重结果应当排除在基本犯行为的归责范围之外。例如，“林杰非法拘禁案”中，被告人林杰之母林某因与其前夫孙某存在经济纠纷，遂与林杰商量把孙某骗至自己家中要其还钱。林某打电话将被害人孙某骗至自己家中，且在家中一直催要孙某偿还所欠的10万元。当晚凌晨4时许，孙某趁被告人林杰等人熟睡时，翻窗逃跑，从8楼不慎跌落至4楼空中花园内，后孙某经医治无效死亡。诸如此类案件，行为人实施非法拘禁行为时，没有殴打、长期拘禁的情形，难以认为对被害人选择跳楼逃跑产生心理上的支配力，因此所产生的介入因素独立制造了新的危险，排除基本犯行为的结果归责。
特殊的情况在于，独立的介入因素与基本犯行为在加重结果中存在叠加作用时，能否将加重结果归责于基本犯行为呢？例如，在“彭广杰故意伤害案”中，被告人彭广杰与高某均与女学生郑某有恋爱关系。某日，彭广杰到网吧找到郑某与高某，并在让郑某选择与谁谈恋爱的问题上发生矛盾。后在该网吧门口，彭广杰即对高某进行殴打，并持刀捅高某左颈部一刀。高某倒地后，彭广杰等人将其送往当地医院救治，后转市区医院，经抢救无效死亡。经鉴定，高某符合被他人用单刃锐器捅刺颈部致左锁骨下动脉断裂大失血死亡。此外，高某的死亡与医院诊疗行为中的过错之间存在一定的因果关系。本案中，难以认为医院过错与行为人的伤害行为之间具有支配关系，也即介入因素制造了独立作用于死亡结果的危险完美电竞dota2。但是，行为人对被害人造成的动脉血管损伤属于致命伤，其行为具有致被害人死亡的高度危险，即便不存在医疗过错，死亡结果仍然有很大的可能性会发生，因此不能排除基本犯行为对死亡结果的归责。可见，对此种情况，需要结合基本犯行为与介入因素在加重结果中的作用力规范地、综合性地进行判断。
复数参与人共同实施基本犯行为，除了上述所造成的危险整体性地没有在加重结果中实现，进而以否定直接性要件来排除加重结果归责之外，尚存在部分参与人在危险实现过程中由于缺乏导致加重结果的共同性，而被排除归责的情况。有学者指出，“由于共同者主观上对于加重结果存在‘共同之注意义务’（主观之共同），在客观上之共同行为与加重结果具有相当因果关系（客观之共同），因此各共同者皆得以成立结果加重犯之共同正犯”。因此，结果加重犯的共同正犯中，加重结果在复数参与人之间的归责，除了需要具备直接性要件之外，还必须是复数参与人共同性地将危险实现于加重结果中。这是因为，“为了成立结果加重犯的共同正犯，仅仅有导致重结果发生的共同义务违反是不够的，还应当要共同实现结果加重犯的固有不法内容”。
例如，在“蒋华国、蒋忠证故意伤害案”中，钟某与被害人欧某、谭某、周某等人在玉湖砂锅粥吃夜宵。被告人蒋华国、蒋忠证来到玉湖砂锅粥附近，发现钟某吃完夜宵独自离开，欧某追上去要求送钟某回家。蒋忠证见状便冲上去将欧某踹倒在地，蒋华国用拳头殴打欧某，欧某爬起来后跑回玉湖砂锅粥叫谭某、周某等人前来帮忙。随后双方在玉湖砂锅粥对面路口相遇后殴打起来，蒋华国慌乱中从地上捡起一把小刀对着欧某等人乱捅，蒋忠证从路边捡起一根木棍殴打谭某等人，被对方夺去木棍后仍追打欧某，欧某被捅伤后倒地不起，随后被送至医院经抢救无效死亡。本案系偶然突发的打架斗殴，蒋忠证虽然捡到一根木棍参与了斗殴，殴打被害人谭某、欧某等人，但是，被害人欧某的死亡结果是由蒋华国在斗殴过程中临时从地上捡起一把小刀捅刺行为所致，蒋忠证不能对该死亡结果承担责任。原因就在于，二人的行为构成故意伤害罪的共同正犯，已经共同制造了法所不允许的危险，但是加重结果的发生并非二人共同实现危险的结果，排除蒋忠证的加重结果归责，二人不能构成结果加重犯的共同正犯。
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